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主题特点：
二、‘总统领导司法改革组织模式的法理探讨 ‘总统领导司法改革组织模式在台湾地区引起了若干争议，引发了社会关于司法改革的讨论。
[1]从历史变迁角度看，我国行政合同研究和制度建设呈现出一脉两支的格局，即清末民初开始的探讨在1949年之后分成两支河流，一支演变为当今台湾地区的行政契约思想和制度，一支演变为我国大陆地区的行政协议理论和制度，而且这两支河流所经历的环境、所呈现的样态极其复杂，堪称全世界行政合同理论和制度最复杂的代表，也是内涵最丰富的代表之一，因此厘清我国行政合同自身的理论和制度的要点，无疑具有特殊意义。如不能调整，得终止契约。
[24] 在依约行政与依法行政关系上，合意内容和法定条款如何被尊重和取舍？合意是否优先于法定？行政机关是否要为自己的契约决策风险和失误担负责任？民事合同是当事人自负缔约决策风险，而行政主体基于公益和法定理由，不担负自己缔约决策风险，这是非常不合理的。没有合意则不构成契约。[10] 行政机关基于公共服务原则而设立优益权，与相对人财务平衡原则并存，是法国特色的行政合同制度赖以长存的正当性基础。所谓透明理论，是指私人契约中的一方当事人，是一个假的私人，它含有极高的透明度，显而易见是公法人的伪装、分身、化身或傀儡，私人则是一个透明人，背后真正的主角是公法人。通常认为，其中的协议购买是基于联合开发所缔结的行政合同。
特定范围内的政府采购合同。清末民初的行政法学是我国行政法学的第一道曙光。因此，如何在我国中央和地方立法主体多元化的局面下兼顾中央与地方各自的规制需求就成为网约车立法必然面临的问题。
此外，还有一些更为具象的法律原则也对地方网约车立法构成了事实的上位法控制，但实施情况却同样不佳。法律原则体系审视的结果则凸显网约车立法具体规范设计方面的诸多疑义。但这一新生事物的发展却一直伴随着安全保障、政府监管、与传统出租车的关系等诸多争议，也诱发了经济学、管理学、法学等学科的研究热情。第二，在前款基础上，《行政许可法》第15条第2款进一步确立了地方性法规设定行政许可的排除性范围，其争议焦点在于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、自治的行政许可究竟所指为何？目前在理论上同样存在争议：一是认为公民、法人或者其他组织的资格、资质只能由国家法律或者行政法规来确定，地方性法规没有设定权，在2004年集中清理地方行政许可事项时即采此标准。
刘晓东：《对地方性法规设定行政许可的几点思考》，《中国人大》2005年第21期，第34页。就本文论域而言，主要包括但不限于如下基本原则。
应在强化中央立法原则性控制、反思文件治理模式、改革央地立法权配置的基础上，促进自上而下的传统规制策略向上下并举新思路的转变，最终实现网约车规制体系的优化与完善。《暂行办法》根据授权对象不同分为两类。[46] 虽然《行政许可法》设定了必要时、及时等限定条件，但至于什么是‘必要时、多长时间是‘及时，本法没有规定，具体可以由国务院自居根据具体情况决定（前引[8]，乔晓阳书，第91页）。第一，《暂行办法》在本质上属于依靠行政许可进行市场规制的部门规章，其具体的许可制度路径主要依托三证实现，即《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》，此三证均由《暂行办法》首倡。
滥觞于德国的比例原则如今已成为现代行政法中的帝王条款和皇冠原则。进入专题： 立法权 网约车 。全国人大法工委国家法室武增主任仅笼统指出：从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。[43]这也严重破坏了不同收入阶层网约车司机间的竞争生态。
其二，即使基于各地实情有别的缘由主张规制的必要性，也必须满足手段和目的间的比例要求，即必要性原则。2013年3月14日，十二届全国人大一次会议作出了《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》中也曾就第13条的四类事项明确表态：最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。
《立法法》关于地方政府规章的规制集中在第82条：一是存在执行法律、行政法规、地方性法规的需要。[28] 综前所述，对本市网约车进行规制属于城乡建设与管理项下的城市交通管理范畴，设区的市具备基本管理权限。
因此，直辖市政府规章在理论上完全有可能就网约车问题设定临时行政许可，但其一，这类许可应当符合法定权限和范围。而第3条坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车的规定则明确了两种不同的发展原则，更是清晰界定了网约车与传统出租车的各自畛域。[38] 参见李迩：《别让网约车牌照成为稀缺资源》，《深圳商报》2016年8月19日，第02版。（一）网约车地方性法规的的法制基础[14] 在《立法法》中，直辖市的地方性法规和设区的市地方性法规有所区别。[2] 2017年1月6日，笔者在中国知网期刊板块以网约车为篇名条件进行检索，共获得结果131条（尚包括研讨会纪实、访谈、公报等发表于期刊的非论文类文章），而其中核心期刊（中文核心以及包括扩展版在内的CSSCI）论文数仅为12篇，占比9.2%。[38]被誉为最宽容网约车新政的《成都市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》基本上将前述典型控制机制全面放开，这其实从实践层面质疑了前述规制手段和规制目的之间的关联性。
三、地方网约车立法的合法化路径 虽然尚缺充分的中央立法授权背景，却也并不能由此认定地方网约车立法就一定是毒树之果，《行政许可法》和《立法法》中尚有一些关于地方性立法就行政许可的创设性空间的制度问题可资探讨。参见陈公雨：《地方立法十三讲》，中国法制出版社2015年版，第19页。
因此，该问题的破局目前只能寄望于以《指导意见》为代表的国务院规范性文件。因为在理论上，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是‘参照使用，因此规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权。
对于后者，《暂行办法》确实增加了网约车行政许可的设定权力，关键在于本部门专指制定该规章的特定部门抑或是中央与地方该在领域内的整个条条系统？官方对此实采狭义立场：省级政府规章设定行政许可，一般是授权有关部门实施，不存在自我授权，这一点与国务院部门规章有所不同。[43] 前引[13]，司徒格子文，第003版 [44] 这里还包括东莞、中山、三沙、嘉峪关等四个不设区的市，被全国人大2015年3月15日《修改立法法的决定》遗漏列举的第五个不设区的地级市——海南儋州，以及日喀则、昌都、吐鲁番、山南、林芝、哈密等正不断通过设置一个市辖区而转制为设区的市的原地区。
各地网约车立法均在行政许可设定权基础和权限方面存在瑕疵。具体到地方网约车立法，宏观层面上的法律依据和授权基础的孱弱无疑是当下制度完善的抓手所在，目前可行的因应之策有二：一是在短期内相关法律、法规无法迅速跟进的情况下，可依据《行政许可法》第14条第2款之规定，由国务院出台针对网约车的正式决定。全国人大常委会法工委主任李适时在2016年9月9日举行的二十二次全国地方立法研讨会上所做的总结讲话中也肯定了这种通过顶层设计文件精神反推地方立法边界的逻辑，并将城市管理进一步诠释为：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作。关于建设，可从我国最高主管机关——住房与城乡建设部的三定方案中管窥，[27]即从中剔除住房管理方面的事项，余下的即应为城乡建设的范畴，主要包括城乡规划、基础设施、建筑市场监管、城市建设、村镇建设、市政管理、工程建设和质量管理、房地产市场监管等。
[19]其三，《国务院法制办行政许可法有关问题解答》的第二部分第14项针对相关问题给出了限于行政许可法第12条规定可以设定行政许可的事项的明确答复。[14] 从目前已经实施的42城网约车细则来看，多以政府规章的形式出台。
而法律原则在中央立法难以面面俱到的客观前提下最大限度地将地方立法权的具体运行纳入中央规制系统，既能维护央地法制统一的刚性，[31]又为地方预留具体、合法的操作空间，其所扮演的协调角色自然不应小觑。然而纵观目前各地网约车立法的思路，提高车辆（尤其是轴距、排量等）准入门槛势必提升网约车运营成本，将网约车管成传统出租车亦不利于同互联网的融合发展，限制网约车整体规模则可能导致许可证地下交易而损害乘客合法权益。
[3]这为对网约车法律规制展开深入的学理分析提供了难得的时机和样本。其一，本地司机与外地司机的公平。
不过笔者认为既有研究在如下方面尚存突破的空间。[10] 该制度背景主要有三：一是《行政许可法》出台前存在大量规章设定的行政许可，有一部分确需保留且无法马上升级为行政法规。如《环境保护法》第6条规定：一切单位和个人都有保护环境的义务，《行政许可法》第11条也明确要求设定行政许可应促进经济、社会和生态环境协调发展。《暂行办法》第1条将规制网约车的目的表述为：更好地满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租汽车经营服务行为，保障运营安全和乘客合法权益。
[33]一方面，网约车在中国出现不过数年，短期内还经历了野蛮生长-全面叫停-有限合法化的跌宕周期，[34]市场竞争机制在集中能够发挥多大程度的自我规制作用尚有待观察。综上，就作为地方政府规章的网约车立法而言，直辖市的网约车立法具有相对明确的法律基础，而相较之下，占比更多的广大设区的市的网约车立法则由于具体规范内容的频频越界而面临《行政许可法》的基础性诘难。
[4] 《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定(草案）》是极少数例外之一，其第1条仅笼统表述为根据有关法律、法规制定本规定，而未列举具体的上位规范渊源。[8]综上，《暂行办法》并不能全面通过《立法法》第80条的审查。
[6] 如北京大学沈岿教授就指出：和网约车有关的三个许可，都是由国务院在《行政许可法》出台后专门出的一个‘决定规定下来的，即《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，也就是经常所说的412号文。[36]其原意为，只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性（zweckmig）时，才可以通过‘规制予以限制。
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